Καταδολίευση δανειστών - Παυλιανή αγωγή - Διάρρηξη απαλλοτριωτικής δικαιοπραξίας

Δεν είναι λίγες οι φορές που έρχονται πελάτες στο γραφείο με μία αγωγή διάρρηξης δικαιοπραξίας στα χέρια, επειδή μεταβίβασαν, είτε εκ δόλου, είτε άνευ δόλου, σε στενό συγγενικό πρόσωπο περιουσιακά στοιχεία, ενώ ήταν ήδη οφειλέτες ή έγιναν οφειλέτες αμέσως μετά την μεταβίβαση. Η αλήθεια είναι ότι οι περισσότεροι από αυτούς προέβησαν καταδολιευτικά σε μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων, κινητών ή ακινήτων, προκειμένου να αποφύγουν την κατάσχεση από τους δανειστές τους. Επειδή μάλιστα οι οφειλέτες δεν βρίσκουν κάποιον τρίτο, ο οποίος να εξαιρείται από τις διατάξεις του άρθρου 941 παρ. 2 εδ.α του Αστικού Κώδικα, ο κίνδυνος διάρρηξης της μεταβίβασης πολλαπλασιάζεται.

Τι είναι «απαλλωτριωτική δικαιοπραξία»;

Απαλλοτριωτική δικαιοπραξία είναι μία σύμβαση, όπως λόγου χάρη: πώληση, γονική παροχή, δωρεά, με την οποία μεταβιβάζει ο οφειλέτης στον τρίτον κάποιο περιουσιακό του στοιχείο.

Απαλλοτριωτική δικαιοπραξία κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 939 του Α.Κ. αποτελεί και η παραχώρηση από τον οφειλέτη στον τρίτο εμπράγματης ασφάλειας, με την οποία ανατρέπεται η κατά νόμο κατά την εκτέλεση σειρά κατάταξης των δανειστών (ΑΠ 1301/2011). Για παράδειγμα: Ο οφειλέτης, που γνωρίζει ότι επίκειται κατάσχεση της κατοικίας του από τους δανειστές του, παραχωρεί συναινετικά στον κουμπάρο του προσημείωση υποθήκης ισόποση με την εμπορική αξία του ακινήτου του, με βάση εικονική οφειλή, ώστε, αφού γίνει κατάσχεση και εν συνεχεία πλειστηριασμός της οικίας του, να ικανοποιηθεί ο κουμπάρος του προνομιακά από το πλειστηρίασμα, δηλαδή να λάβει αυτός τα περισσότερα χρήματα από το ποσό που κατέβαλε ο υπερθεματιστής για να αγοράσει την οικία του οφειλέτη από τον πλειστηριασμό, και με αυτόν τον τρόπο να ζημιωθούν οι δανειστές του οφειλέτη, οι οποίοι προσδοκούσαν να λάβουν περισσότερα χρήματα από τον πλειστηριασμό της οικίας του.

Κατά ποίων ασκείται η αγωγή διάρρηξης απαλλοτριωτικής δικαιοπραξίας;

Η αγωγή για διάρρηξη, που αποτελεί άσκηση διαπλαστικού δικαιώματος, μπορεί να ασκηθεί κατά των προσώπων που έχουν συναλλαγεί καταδολιευτικά, δηλαδή κατά του οφειλέτη και του τρίτου, κυρίως όμως αρμόζει κατά του τρίτου, στον οποίο περιήλθε το περιουσιακό στοιχείο που απαλλοτριώθηκε, δεδομένου ότι αυτός είναι υποχρεωμένος, κατά το άρθρο 943 εδάφ. α' του Αστικού Κώδικα να αποκαταστήσει τα πράγματα στην κατάσταση που ήταν πριν από την απαλλοτρίωση.

Δηλαδή, στην αγωγή διαρρήξεως, η οποία μπορεί να στρέφεται είτε μόνο κατά του οφειλέτη είτε μόνο κατά του τρίτου είτε και κατά των δύο, οπότε στην τελευταία περίπτωση δημιουργείται μεταξύ τους η σχέση της αναγκαστικής ομοδικίας, διότι δεν είναι νοητή η έκδοση αντίθετων αποφάσεων απέναντι στους ομοδίκους αυτούς (ΑΠ 1876/2009, ΑΠ 1736/2009 ΑΠ 554/2005 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 31/1993 ΕλλΔνη 1995. 1130, ΕφΑθ 6240/2003 ΕλλΔνη 2004.563, ΕφΑθ 3389/2003 ΕλλΔνη 2004.561, ΕφΘεσ 37/1990 Αρμ 44.1108, ΕφΠειρ 493/1997 ΕλλΔνη 1997.1900), ενάγων είναι εκείνος που έχει την ιδιότητα του δανειστή κατά το χρόνο που επιχειρείται η απαλλοτριωτική δικαιοπραξία, δηλαδή αυτός που έχει απαίτηση υφιστάμενη κατά το ανωτέρω χρόνο, έστω και αν η απαίτηση του τελεί υπό αναβλητική αίρεση ή προθεσμία, απαιτείται δηλαδή μέχρι του χρόνου της απαλλοτριώσεως να έχουν συντελεσθεί τα παραγωγικά γεγονότα της απαιτήσεως του, επί πλέον δε αυτή πρέπει να έχει καταστεί ληξιπρόθεσμη κατά την πρώτη συζήτηση της αγωγής (Ολ ΑΠ 709/1974 ΝοΒ 23.300, ΑΠ 602/2005 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1482/2004 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 395/2000 ΕλλΔνη 2000.1347, ΑΠ 1378/1999 ΝοΒ 48.263, ΑΠ 121/1998 ΕλλΔνη 1998.574, ΑΠ 862/1998 ΕλλΔνη 1999.124, ΕφΑθ 7827/1998 ΕλλΔνη 1999.1163, ΕφΠειρ 786/2005 ΝΟΜΟΣ).

Προϋποθέσεις διάρρηξης απαλλοτριωτικής δικαιοπραξίας

Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 939 και 945 του αστικού Κώδικα, που αποσκοπούν στην προστασία των δανειστών στην περίπτωση κατά την οποία ο οφειλέτης τους προβαίνει σε απαλλοτρίωση των περιουσιακών του στοιχείων με σκοπό τη βλάβη τους, οι προϋποθέσεις για τη διάρρηξη της απαλοτριώσεως είναι:

α) Η ύπαρξη απαιτήσεως του δανειστή κατά την άσκηση της αγωγής, η οποία (απαίτηση) δεν απαιτείται να έχει βεβαιωθεί δικαστικώς ούτε να έχει εξοπλιστεί με εκτελεστό τίτλο (ΕφΑΘ 9585/1998 ΕλλΔνη 4 (1999) 649) ούτε ο δανειστής να έχει προβεί σε δικαστική καταδίωξη του οφειλέτη και αυτή να έχει προβεί ατελέσφορη (ΕφΠειρ 433/1994 ΕλλΔνη 36 (1995) 686, ΕφΠειρ 1453/1995 ΕλλΔνη 38 (1997) 681), παρά μόνον τα δημιουργικά περιστατικά της απαιτήσεως να έχουν συντελεστεί κατά τον χρόνο της σχετικής απαλλοτριώσεως (ΑΠ 121/1998 ΕλλΔνη 39 (1998) 574) και αυτή να έχει καταστεί απαιτητή και ληξιπρόθεσμη κατά την πρώτη συζήτηση της αγωγής στο δικαστήριο, που είναι ο κρίσιμος χρόνος για τον προσδιορισμό της βλάβης του δανειστή (ΟλΑΠ 709/1994 ΝοΒ 23.300)

β) απαλλοτρίωση από τον οφειλέτη περιουσιακού του στοιχείου,

γ) σκοπός βλάβης των δανειστών που προκαλείται με την ελάττωση της περιουσίας του οφειλέτη λόγω της απαλλοτριώσεως, με αποτέλεσμα η περιουσία που απομένει, δηλαδή η εμφανής περιουσία (Εφθεσ 1125/1998 Αρμ 1998.687), να μην επαρκεί για την ικανοποίηση των αξιώσεων των δανειστών (Εφθεσ 3061/1988 ΕλλΔνη 31 (1990) 1472) και

δ) γνώση του τρίτου, προς τον οποίον γίνεται η απαλλοτρίωση, ότι ο οφειλέτης απαλλοτριώνει με σκοπό βλάβης των δανειστών (ΑΠ 862/1998 ΕλλΔνη 40 (1999) 124).

Για παράδειγμα: Ο Δανειολήπτης «Ο» (οφειλέτης) που έχει οφειλές προς τράπεζες από καταναλωτικά δάνεια και πιστωτικές κάρτες ποσού 80.000€, επειδή υποψιάζεται ότι άμεσα θα βρεθεί σε αδυναμία να αντεπεξέλθει στις δανειακές του υποχρεώσεις, μεταβιβάζει εικονικά με πώληση στον έμπιστό του φίλο «Τ» (τρίτος) τη μοναδική του ακίνητη περιουσία, ένα παραθαλάσσιο οικόπεδο στην Χαλκιδική, εμπορικής αξίας 100.000€, προκειμένου να το διασώσει από την κατάσχεση και τον πλειστηριασμό. Ο «Τ» δέχεται να βοηθήσει τον «Ο», παρά το γεγονός ότι γνωρίζει πως με τον τρόπο αυτό ο «Ο» προβαίνει στη μεταβίβαση αυτή για να μην του κατάσχουν το οικόπεδο, δηλαδή για να μην πληρώσει τους δανειστές του. Εν συνεχεία η τράπεζα με την επωνυμία «Ε» ασκεί αγωγή κατά των «Ο» και «Τ», με την οποία ζητά τη διάρρηξη της απαλλοτριωτικής δικαιοπραξίας πώλησης, ισχυριζόμενη ότι ο «Ο» της οφείλει το ποσό των 40.000€, ότι είναι τελείως αφερέγγυος, εφόσον δεν διαθέτει ισόποσης αξίας κινητή ή ακίνητη περιουσία από την οποία να μπορεί να ικανοποιηθεί, ότι μεταβίβασε στον «Τ» το οικόπεδο στη Χαλκιδική προκειμένου να το διασώσει από τον πλειστηριασμό, καθώς και ότι ο «Τ» γνώριζε ότι ο «Ο» ενεργούσε με τη μεταβίβαση αυτή προς βλάβη των δανειστών του και παρά ταύτα δέχθηκε να συμπράξει μαζί του προς τον σκοπό αυτό.

Σε ποιες περιπτώσεις η γνώση του τρίτου τεκμαίρεται, δηλαδή θεωρείται βέβαιη από το δικαστήριο;

Η γνώση του τρίτου ότι ο οφειλέτης απαλλοτριώνει προς βλάβη των δανειστών τεκμαίρεται, όταν ο τρίτος είναι, κατά την απαλλοτρίωση (μεταβίβαση), σύζυγος του οφειλέτη ή συγγενής σε ευθεία γραμμή ή σε πλάγια γραμμή εξ αίματος έως και τον τρίτο βαθμό, ή από αγχιστεία έως το δεύτερο, το οποίο τεκμήριο δεν ισχύει αν πέρασε ένα έτος από την απαλλοτρίωση έως την έγερση της περί διαρρήξεως αγωγής, ενώ η ανωτέρω γνώση δεν απαιτείται αν η απαλλοτρίωση έγινε από χαριστική αιτία, δηλαδή η μεταβίβαση πραγματοποιήθηκε με δωρεά ή γονική παροχή (Ολομ.ΑΠ 6/2003, ΑΠ 891/2008, ΑΠ 1/2006, ΑΠ 39/2009, ΑΠ 638/2004, ΑΠ 1677/2008, ΑΠ 1189/2003, ΑΠ 941/2007, ΑΠ 858/2002, ΑΠ 818/1998, ΑΠ 637/2001).

Σε διάρρηξη υπόκεινται οι επαχθείς και οι χαριστικές δικαιοπραξίες, όπως είναι η δωρεά εν ζωή αλλά και η γονική παροχή (ΑΠ 1264/1994 ΕλλΔνη 37 (1996) 36, ΑΠ 818/1998 ΕλλΔνη 40 (1999) 123), διότι έπεται των ενοχικών υποχρεώσεων του γονέα και υπόκειται σε διάρρηξη ακόμα και εάν βρίσκεται μέσα στα επιβαλλόμενα πλαίσια, δηλαδή ακόμα και αν έγινε σε εκτέλεση ηθικού καθήκοντος (ΕφΑΘ 4169/1999 ΕλλΔνη 40 (1999) 1160), έστω και εάν αυτό δεν υπερβαίνει το μέτρο που επιβάλλουν οι περιστάσεις (ΕφΠειρ 191/1996 ΕλλΔνη 38 (1997) 681). Η εκπλήρωση ηθικών υποχρεώσεων ή λόγοι ηθικής ευπρέπειας του οφειλέτη δεν μπορούν να δικαιολογήσουν ούτε βλάβη των δανειστών ούτε την εκτίμηση των ηθικών του υποχρεώσεων έναντι των νομικών, με συνέπεια να μην αναιρείται ο καταδολιευτικός χαρακτήρας της σχετικής παροχής (ΕφΑΘ 7827/1998 ΕλλΔνη 40 (1999) 1162).

Δηλαδή, στο πιο πάνω παράδειγμα, εάν, αντί για τον «Τ», ο «Ο» μεταβίβαζε το ακίνητο με πώληση στη σύζυγό του, η τράπεζα «Ε» δεν χρειάζεται να αποδείξει ότι η σύζυγος γνώριζε ότι η ενέργεια αυτή γινόταν προς βλάβη των δανειστών του «Ο», εφόσον αυτό «τεκμαίρεται», δηλαδή η γνώση της συζύγου θεωρείται δεδομένη. Αυτό όμως ισχύει μόνο εάν η αγωγή διάρρηξης ασκηθεί από την τράπεζα μέσα σε ένα έτος από την μεταβίβαση του οικοπέδου σε αυτήν. Αν η αγωγή ασκηθεί αφού περάσει ένα έτος από τη μεταβίβαση του οικοπέδου στη σύζυγο, τότε η τράπεζα θα πρέπει πάλι να αποδείξει ότι η σύζυγος γνώριζε ότι η μεταβίβαση γινόταν προς βλάβη των δανειστών του «Ο», δηλαδή το τεκμήριο της γνώσης δεν ισχύει.

Αν στο ως άνω παράδειγμα ο «Ο», αντί να μεταβιβάσει με πώληση το ακίνητο στο σύζυγό του, της το μεταβίβαζε με δωρεά, τότε η τράπεζα δεν χρειάζεται να αποδείξει καθόλου ότι η σύζυγος γνώριζε ότι η μεταβίβαση αυτή γινόταν προς βλάβη των δανειστών του.

Πότε θεωρείται ότι υπάρχει σκοπός βλάβης των δανειστών του οφειλέτη;

Σκοπός βλάβης υπάρχει όταν ο οφειλέτης γνωρίζει ότι έχει χρέη και ότι με την απαλλοτρίωση του περιουσιακού του στοιχείου η υπόλοιπη περιουσία του δεν θα επαρκεί για την ικανοποίηση των δανειστών του, οι οποίοι έτσι θα υποστούν βλάβη από την απαλλοτρίωση.

Απαιτείται θετική γνώση του τρίτου ότι βλάπτονται οι δανειστές του οφειλέτη, ή αρκεί και αμέλεια;

Η γνώση του τρίτου, ως προς το δόλο του οφειλέτη, δηλαδή την πρόθεση του να βλάψει τους δανειστές του, πρέπει να είναι θετική και δεν αρκεί υπαίτια άγνοια, έστω και από βαριά αμέλεια.

Πότε πρέπει να υπάρχει η γνώση του τρίτου ότι βλάπτονται με τη μεταβίβαση οι δανειστές του οφειλέτη;

Το στοιχείο της γνώσης του τρίτου, πρέπει να συντρέχει κατά το χρόνο της απαλλοτρίωσης. Μεταγενέστερη γνώση του τρίτου δεν βλάπτει (Α.Π. 1798/2007, ΑΠ 891/2008, ΑΠ 941/2007).

Πότε πρέπει να έχει γεννηθεί η απαίτηση του δανειστή για να διαρρηχθεί η δικαιοπραξία;

Γίνεται δεκτό ότι ενάγων, κατά τη διάταξη του άρθρου 939 Α.Κ., είναι εκείνος, που έχει την ιδιότητα του δανειστή κατά το χρόνο, που επιχειρείται η απαλλοτριωτική δικαιοπραξία, απαιτείται δηλαδή η απαίτησή του να είναι "γεγενημένη" και μέχρι του χρόνου της απαλλοτριώσεως να έχουν συντελεσθεί τα παραγωγικά γεγονότα αυτής, επιπλέον δε αυτή πρέπει να έχει καταστεί και ληξιπρόθεσμη κατά την πρώτη συζήτηση της αγωγής (ΟλΑΠ 709/1974, Α.Π. 602/2005, ΑΠ 698/2004).

Ποια είναι τα αποτελέσματα τελεσίδικης απόφασης που έκανε δεκτή την αγωγή διάρρηξης;

Κατά την έννοια της τελευταίας διάταξης, η διάρρηξη συνεπάγεται τη δημιουργία ενοχικής υποχρέωσης του τρίτου να αναμεταβιβάσει, είτε εκουσίως είτε κατόπιν δικαστικής απόφασης, με βάση τη διάταξη του άρθρου 949 του ΚΠολΔ, στον οφειλέτη το αντικείμενο της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, οπότε και θα μπορεί να επισπεύσει ο δανειστής αναγκαστική εκτέλεση στο αντικείμενο αυτό.

Όμως, με το Ν. 2298/1995 (που ισχύει από 4.4.1995), στο κεφάλαιο της αναγκαστικής εκτέλεσης έχουν εισαχθεί νέες διατάξεις που αφορούν αμέσως τα αποτελέσματα της διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης. Ειδικότερα: α) κατά τη διάταξη του άρθρου 936 παρ. 3 του ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 4 παρ. 2 του νόμου αυτού, τρίτος που απέκτησε το δικαίωμα από τον καθ' ου η εκτέλεση με απαλλοτρίωση που διαρρήχθηκε ως καταδολιευτική κατά τα άρθρα 939 επ. του Αστικού Κώδικα, δεν μπορεί να αντιτάξει το δικαίωμα αυτό κατά του επισπεύδοντος που πέτυχε τη διάρρηξη ούτε κατά του υπερθεματιστή και των διαδόχων του και β) κατά τη διάταξη του άρθρου 992 παρ. 1 εδ. β' του ΚΠολΔ, όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4 παρ. 19 του πιο πάνω Ν. 2298/1995, ακίνητο που έχει μεταβιβαστεί από το οφειλέτη σε τρίτο, κατάσχεται στην περιουσία του οφειλέτη από το δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη της μεταβίβασης αυτής ως καταδολιευτικής, κατά τα άρθρα 939 επ. του Αστικού Κώδικα, αφού η απόφαση που απαγγέλλει τη διάρρηξη σημειωθεί στο περιθώριο της μεταγραφής της απαλλοτριωτικής πράξης.

Με βάση τις διατάξεις αυτές σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 37 του ίδιου Ν. 2298/1995, η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης δεν δημιουργεί πλέον ενοχική υποχρέωση αναμεταβίβασης του αντικειμένου της απαλλοτρίωσης, όπως γινόταν δεκτό με βάση τις διατάξεις του άρθρου 943 του Α.Κ., αλλά μπορεί ο δανειστής που πέτυχε τη διάρρηξη, μετά την τελεσιδικία της απόφασης, να προβεί στην κατάσχεση του πράγματος στην περιουσία του οφειλέτη σαν να μη είχε υπάρξει η απαλλοτρίωση που διαρρήχθηκε.

Επομένως, με τις πιο πάνω διατάξεις, με τις οποίες εισάγεται ρύθμιση ουσιαστικού δικαίου για την επίλυση σύγκρουσης δικαιωμάτων, που απλώς βρίσκεται στον ΚΠολΔ, επανακαθορίζεται η έννοια του άρθρου 943 του Α.Κ. και η διάταξη αυτή προσλαμβάνει το ακόλουθο νόημα: "η αποκατάσταση των πραγμάτων στην κατάσταση που ήταν" συνίσταται στην αυτοδικαίως επερχόμενη απαγόρευση προβολής από τον τρίτο του δικαιώματός του όσο απαιτείται για την ικανοποίηση του δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη.

Έτσι, το αντικείμενο της αγωγής του δανειστή χρηματικής απαίτησης για διάρρηξη, είναι πλέον μόνο η απαγγελία της διάρρηξης της προσβαλλόμενης απαλλοτρίωσης υπέρ του ενάγοντος δανειστή και δεν απαιτείται πλέον να σωρεύσει αυτός και αίτημα αναμεταβίβασης του πράγματος που απαλλοτριώθηκε, από τον τρίτο στον οφειλέτη, διότι με βάση την ανωτέρω ρύθμιση ο δανειστής μπορεί να κατάσχει το πράγμα απ' ευθείας στην περιουσία του οφειλέτη.

Παραγραφή του δικαιώματος άσκησης της αγωγής διάρρηξης

Η αγωγή διάρρηξης (σύμφωνα με το άρθρο 939 ΑΚ) παραγράφεται όταν περάσουν πέντε έτη από την απαλλοτρίωση και, ειδικότερα, η παραγραφή αρχίζει από το χρόνο καταρτίσεως της απαλλοτριωτικής πράξης του οφειλέτη, από τον οποίο και γεννάται η αξίωση διαρρήξεως του δανειστή και όχι από το χρόνο της μεταγραφής του τυχόν εκδοθέντος αργότερα οριστικού παραχωρητηρίου του απαλλοτριούμενου δικαιώματος (ΑΠ 239/1962, ΝοΒ 10.895, ΕφΠειρ 801/1999, ΠειρΝομολ 1999.452).

Προστασία του δανειστή κατά τη διάρκεια της δίκης διάρρηξης: Εγγραφή προσημείωσης υποθήκης στο ακίνητο που μεταβιβάστηκε

Διαρκούσης της επί της παυλιανής αγωγής δίκης, είναι δυνατόν ο τρίτος, που απέκτησε το καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέν περιουσιακό στοιχείο του οφειλέτη, να το μεταβιβάσει περαιτέρω πριν την έκδοση της σχετικής αποφάσεως και, προκειμένου περί ακινήτου, πριν την κατά το άρθρο 992 § 1 ΚΠολΔ σημείωση της διαρρήξεως στο περιθώριο της μεταγραφής της απαλλοτριωτικής πράξεως. Στην περίπτωση αυτή ο ειδικός διάδοχος του τρίτου προστατεύεται, η δε προς αυτόν απαλλοτρίωση υπόκειται μόνο σε αυτοτελή διάρρηξη και δη υπό τους όρους των άρθρων 944 και 945 του ΑΚ (Στ. Ματθία, Τροποποιήσεις στην αναγκαστική εκτέλεση με το ν. 2298/1995, σε ΕλλΔνη 36(1995). 1453 επ., Δεσπ. Κλαβανίδου, Η καταδολίευση δανειστών μετά το ν. 2298/1995, σε ΕλλΔνη 36(1995). 1463 επ.).

Εντεύθεν προκύπτει το έννομο συμφέρον του δανειστή, προς περιγραφή των δικαιωμάτων του οποίου ενεργήθηκε η καταδολιευτική απαλλοτρίωση, να ζητήσει τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων για την, κατά τη διάρκεια της, διασφάλιση του αντικειμένου της δίκης, καθ' όσον η «μη αντιταξιμότητα» της μεταβιβάσεως δεν καταλαμβάνει τον ειδικό διάδοχο του τρίτου. Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι το προσήκον, στην προκειμένη περίπτωση, ασφαλιστικό μέτρο είναι η θέση υπό δικαστική μεσεγγύηση του καταδολιευτικώς μεταβιβασθέντος περιουσιακού στοιχείου του οφειλέτη, μέτρο το οποίο, αληθώς , διασφαλίζει, εν όψει των συνδυασμένων διατάξεων των άρθρων 727 και 715 § Ια του ΚΠολΔ, τον ασκήσαντα την παυλιανή αγωγή δανειστή από περαιτέρω, παρά του αποκτήσαντος αυτό δια της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας, μεταβίβαση του. Παρατηρείται όμως ότι το μέτρο αυτό δεν διασφαλίζει τον δανειστή του δικαιοπαρόχου του τρίτου έναντι των δανειστών του τελευταίου, οι οποίοι μπορούν ελευθέρως, κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 727 και 721 του ΚΠολΔ, να κατάσχουν το καταδολιευτικώς μεταβιβασθέν στον οφειλέτη τους - τρίτο και υπό μεσεγγύηση τελούν περιουσιακό στοιχείο, χωρίς ο υπέρ ου διετάχθη η μεσεγγύηση να έχει δυνατότητα ν' αντιταχθεί στην τοιαύτη εξέλιξη (ΑΠ 1306/2006 ΝΟΜΟΣ).

Επομένως, από της απόψεως ταύτης, δραστικότερη προστασία του δανειστή του ενεργήσαντος την καταδολιευτική δικαιοπραξία οφειλέτη παρέχει, προκειμένου περί καταδολιευτικώς μεταβιβασθέντος ακινήτου, το ασφαλιστικό μέτρο της επ' αυτού εγγραφής προσημειώσεως υποθήκης, που ακολουθεί το επίμαχο ακίνητο σε κάθε μεταβίβαση του και το οποίο μπορεί να ληφθεί με αίτηση του κατά τα άνω δανειστή, στρεφόμενη κατά του αποκτήσαντος, δυνάμει της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας, το ακίνητο τρίτου. Εδώ, ειδικότερα, να σημειωθεί ότι, από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 1257, 1264, 1265, 1274, 1276 του ΑΚ και 706 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι η αίτηση για εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης σε ακίνητο, ως ασφαλιστικό μέτρο, υποβάλλεται στο Δικαστήριο από τον δανειστή του οφειλέτη, ο οποίος πρέπει να είναι απαραιτήτως ο κύριος του ακινήτου, στο οποίο θα εγγραφεί η προσημείωση και να έχει εξουσία διαθέσεως αυτού. Καθ' ου η αίτηση, όμως, μπορεί να είναι και τρίτος, στον οποίο μεταβιβάσθηκε εικονικώς από τον οφειλέτη το ακίνητο ή εάν πιθανολογείται ότι η μεταβίβαση στον τρίτο είναι καταδολιευτική κατά το άρθρο 939 του ΑΚ (ΜΠρΒολ 1302/2001 ΑρχΝ 2001. 650, ΜΠρΤρικ 862/2000 ΑρχΝ 2001. 677, Π. Τζίφρα, Ασφ. Μέτρα, Δ εκδ., ο. 138 επ., Β. Βαθρακοκοίλη, ΚΠολΔ εκδ. 1996, υπ' άρθρο 706, ο. 186, 190).

Αντίθετη άποψη: Εγγραφή δικαστικής μεσεγγύησης στο ακίνητο που μεταβιβάστηκε

Κατά την κρατούσα άποψη , είναι επιτρεπτή η εγγραφή προσημείωσης σε ακίνητο τρίτου μόνο εφόσον αυτός παρέμβει στη σχετική δίκη των ασφαλιστικών μέτρων και συναινέσει προς τούτο (ΑΠ 341/2006 ΕλλΔνη 49.215, ΑΠ 410/2005 ΕλλΔνη 47, 1682 Ι. Κατράς Αιτήσεις Ασφαλιστικών μέτρων και άμυνα αντίδικου εκδ. 2007 παρ. 52 Ε. 2). Υποστηρίζεται ότι είναι δυνατή η εγγραφή προσημείωσης σε ακίνητο τρίτου και όταν η μεταβίβαση έγινε προς καταδολίευση κατά το άρθρο 939 ΑΚ (Τζίφρας Ασφαλιστικά μέτρα εκδ 1980, σελ 139 ).

Σύμφωνα όμως με την ορθή άποψη (Μπέης ΕρμΚΠολΔ τομ V , 1983 σελ 326) δεν είναι δυνατή η επιβολή προσημείωσης πριν γίνει διάρρηξη της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας και τούτο διότι η πρόθεση καταδολίευσης δανειστών δεν προκαλεί αυτοδίκαιη ακυρότητα της, αλλά αποτελεί λόγο για να αξιώσουν οι βλαπτόμενοι δανειστές τη διάρρηξη της απαλλοτρίωσης . Πριν διαταχθεί η διάρρηξη με τελεσίδικη δικαστική απόφαση το δικαστήριο που δικάζει ασφαλιστικά μέτρα δεν έχει εξουσία να διατάξει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης στο ακίνητο του τρίτου που το έχει αποκτήσει, παρά μόνο με τη συγκατάθεση του. Σύμφωνα όμως με το άρθρο 692 παρ. 1 του ΚΠολΔ το δικαστήριο διατάζει τα ασφαλιστικά μέτρα που κατά την κρίση του αρμόζουν σε κάθε περίπτωση και δεν έχει υποχρέωση να διατάξει το μέτρο που ζητείται. Συνεπώς εφόσον συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις το δικαστήριο μπορεί αντί για προσημείωση να διατάξει εν προκειμένω την μεσεγγύηση, η οποία έχει ως συνέπεια την απαγόρευση της διάθεσης του ακινήτου, στην οποία περιλαμβάνεται και η επιβάρυνση ακινήτου με εμπράγματο δικαίωμα (βλ συνδ άρθρο 715 παρ. 1 και 727 ΚΠολΔ). (βλΜον.Πρωτ. Αθ 3601/2008 ΕλλΔνη 49, 1111).

Για να διαταχθεί όμως το ασφαλιστικό μέτρο της δικαστικής μεσεγγύησης το οποίο αναγνωρίζεται ως αυτοτελές ασφαλιστικό μέτρο και αποβλέπει στη διατήρηση του πράγματος με σκοπό απόδοσης του αυτούσιου στο δικαιούχο, πρέπει να υπάρχει εκτός από την βασική προϋπόθεση λήψης κάθε ασφαλιστικού μέτρου, δηλαδή επείγουσα περίπτωση και επικείμενος κίνδυνος και διαφορά για το πράγμα στην οποία περιλαμβάνεται και η ενοχική έστω αξίωση, βάσει της οποίας, αυτός που ζητεί τη δικαστική μεσεγγύηση δικαιούται να ζητήσει αυτούσιο το πράγμα όπως στην περίπτωση της απαλλοτρίωσης προς βλάβη των δανειστών (ΑΚ 939επ) οπότε δικαιούται να ασκήσει τη αγωγή διάρρηξης της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας κατά του τρίτου που απέκτησε το πράγμα προκειμένου να επιληφθεί αυτού και να ικανοποιήσει την απαίτηση του. Θα πρέπει όμως για να έχει ο δανειστής την αγωγή αυτή να ήταν η απαίτηση του γεγενημένη κατά το χρόνο της απαλλοτρίωσης όπως δέχεται η νομολογία και αναφέρεται πιο κάτω. Διαφορετικά κανένας λόγος δεν θα συντρέχει να διαταχθεί το ασφαλιστικό μέτρο της δικαστικής μεσεγγύησης, διότι δεν θα υπάρχει αντικείμενο προς λήψη αυτού του ασφαλιστικού μέτρου, εφόσον θα λείπει η παραπάνω αναγκαία για την άσκηση και ευδοκίμηση της από την ΑΚ 939 επ-αγωγής διάρρηξης προϋπόθεση. Ανεξαρτήτως αυτού δεν θα δικαιολογείται η λήψη του, αν, όπως προαναφέρθηκε, δεν υπάρχει ή δεν πιθανολογείται επικείμενος κίνδυνος ή επείγουσα περίπτωση. Απαιτώντας συνεπώς ο νόμος επικείμενο κίνδυνο ή επείγουσα περίπτωση εννοεί προδήλως την ύπαρξη ασυνήθους ανάγκης έκτακτης δικαστικής προστασίας του διαδίκου, που δικαιολογείται από τη συνδρομή παρόντων πραγματικών περιστατικών κάποιου συγκεκριμένου κινδύνου ματαίωσης της απαίτησης ή επείγουσας περίπτωσης της παρούσας στιγμής, η οποία είναι πιεστική και ανεπίδεκτη αναβολής και απαιτεί άμεση ρύθμιση, ώστε να αποφευχθεί η δημιουργία ανεπανόρθωτων ή δύσκολα αναστρέψιμων καταστάσεων (Βλπ. ΜονΠρωτΑθ 1495/2009 Α' Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ).

Περαιτέρω, η δυνατότητα επαναφοράς στην περιουσία του οφειλέτη αυτούσιου του καταδολιευτικού απαλλοτριωμένου πράγματος και ο κίνδυνος να βλαφτεί, καταστραφεί ή απολεστεί μέχρι τότε το πράγμα, οπότε η διάρρηξη της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας θα καταστεί ενδεχομένως χωρίς νόημα και θα παραμένει ανικανοποίητη η απαίτηση του δανειστή, δικαιολογεί, σύμφωνα με τα παραπάνω τη δικαστική μεσεγγύηση του πράγματος (ΜΠΑ 1495/2009 ο.π., ΜΠΑ 20415/1997 ο.π., ΜΠΒερ 659/1996 Αρμ 50/1371, ΜΠΘες 4598/1988 ο.π., ΜΠρΚορ 734/1983 ΝοΒ 32/700).

Η δικαστική μεσεγγύηση δεσμεύει κατ' αρχήν νομικά το αντίστοιχο δικαίωμα (κυριότητας) και εμποδίζει την περαιτέρω διάθεση του, στην οποία περιλαμβάνεται και η επιβάρυνση του ακινήτου με εμπράγματο δικαίωμα (βλ. συνδ. άρθ. 715 παρ. 1 και 727 του ΚΠολΔ). Δεσμεύει όμως και υλικά το πράγμα, διότι ο διοριζόμενος υποχρεωτικά κατά το άρθρο 726 παρ. 3 ΚΠολΔ ως μεσεγγυούχος του πράγματος, φυλάει αυτό για λογαριασμό της Πολιτείας, ως δημόσιο όργανο (άρθρα 726 παρ. 5, 956 παρ. 4 ΚΠολΔ), έχοντας αυξημένη ευθύνη στα πλαίσια του λειτουργήματος του (Μπέης, ο.π., άρθρο 726 αριθ. 2.1 (Β) σελ. 608, Μπρίνιας, Αναγκαστική Εκτέλεση 2η έκδοση 1979, παρ. 287 II ο.π., ΜΠΑ 1495/2009 ο.π., ΜΠΑ 20415/ 1997 ο.π.).

(ΠΗΓΗ: WWW.NB.ORG)