|
Η ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ ΤΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΞΕΝΩΝ ΚΕΦΑΛΑΙΩΝ:
Η μεταβίβαση επιχείρησης ως ενιαίο οικονομικό σύνολο, δημιουργεί πολλαπλά οικονομικά, φορολογικά, διοικητικά και νομικά ζητήματα όπως η μεταβίβαση των πραγμάτων, δικαιωμάτων, άυλων αγαθών, μεταξύ των οποίων και η μισθωτική σχέση, η σχέση με τους εργαζομένους της επιχείρησης, η άδεια ασκήσεως επαγγέλματος, η άδεια λειτουργίας της επιχείρησης κ.α. (Στις περισσότερες περιπτώσεις η μισθωτική σχέση, η άδεια ασκήσεως επαγγέλματος κ.α. είναι προσωποπαγείς και δεν μεταβιβάζονται.)
Για την καλύτερη αντιμετώπιση των πολλαπλών προβλημάτων και του κινδύνου κλεισίματος των επιχειρήσεων, απαιτείται συνεργασία επιστημόνων διαφόρων ειδικοτήτων και συνδυασμός διαφόρων νομοθετημάτων και διατάξεων για η εξεύρεση της καλύτερης επιλογής από πλευράς οικονομικής, νομικής και φορολογικής.
Η έννοια της επιχείρησης:
Επιχείρηση είναι το σύνολο των πραγμάτων, δικαιωμάτων, άυλων αγαθών ή πραγματικών καταστάσεων (όπως η πελατεία, η εμπορική φήμη, η πίστη, το σήμα κλπ), τα οποία οργανώθηκαν σε οικονομική ενότητα από τον επιχειρηματία.
Οι μορφές των επιχειρήσεων:
Μία επιχείρηση μπορεί να λειτουργεί είτε υπό τη μορφή της ατομικής επιχείρησης είτε υπό εταιρική μορφή (δηλαδή προσωπική εταιρία, ομόρρυθμη εταιρία, ετερόρρυθμη εταιρία, εταιρία περιορισμένης ευθύνης, ανώνυμη εταιρία).
Τρόποι μεταβίβασης:
Οι τρόποι μεταβίβασης εταιρίας που προβλέπει το εμπορικό δίκαιο της Ελλάδας είναι :
Α) με σύμβαση εν ζωή - Β) αιτία θανάτου με κληρονομική διαδοχή - Γ) δια μετατροπής ή συγχώνευσης εταιριών
Α) με σύμβαση εν ζωή:
Μεταβίβαση ατομικής επιχείρησης:
Μία ατομική επιχείρηση μεταβιβάζεται στους κατιόντες (τέκνα) εν ζωή με σύμβαση. Με την εν λόγω σύμβαση μεταβιβάζονται όλα τα περιουσιακά στοιχεία της επιχείρησης, δηλαδή η επωνυμία, η πελατεία, η εμπορική φήμη, η πίστη, το σήμα, τα εμπορεύματα, τα πάγια και βεβαίως οι υποχρεώσεις.
Μεταβίβαση εταιρικής μερίδας προσωπικής εταιρίας:
Για την μεταβίβαση εταιρικής μερίδας προσωπικής εταιρίας (ΟΕ, ΕΕ) απαιτείται η τροποποίηση του καταστατικού της με ιδιωτικό έγγραφο και η συναίνεση των μερών.
Μεταβίβαση μεριδίων εταιρίας περιορισμένης ευθύνης:
Απαιτείται απόφαση της Γενικής Συνέλευσης με πλειοψηφία προσώπων ή κεφαλαίου και συμβολαιογραφικό έγγραφο.
Μεταβίβαση μετοχών ανωνύμων εταιριών:
Γίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις του ΑΚ (παράδοση των μετοχών και καταβολή τιμήματος) πληντων μετοχών που είναι εισηγμένες στο Χρηματιστήριο ή των ονομαστικών μετοχών οι οποίες μεταβιβάζονται οι μεν μέσω του Χρηματιστηρίου οι δε δι’ εγγραφής στο σχετικό βιβλίο.
Για την μεταβίβαση ανωνύμων μετοχώνπροβλέπεται απλούστατη διαδικασία, χωρίς φορολογικές επιβαρύνσεις και άλλα έξοδα (συμβολαιογραφικά κλπ) όπως συμβαίνει στις άλλες περιπτώσεις που ανάλογα με το ύψος του ενεργητικού μπορούν να φθάνουν σε πολύ μεγάλα ποσά.
Για τους πιο πάνω λόγους κρίνεται συμφέρουσα η μετατροπή επιχειρήσεων οποιασδήποτε νομικής μορφής (δηλαδή των ατομικών επιχειρήσεων και των προσωπικών εταιριών) σε ΑΕ ή ΕΠΕ, αφού έχει θεσπιστεί προς τούτο ειδικό φορολογικό καθεστώς και κίνητρα εφόσον βεβαίως το μέγεθος της επιχείρησης και τα οικονομικά της το επιτρέπουν.
Μετατροπή επιχειρήσεων:
Η ατομική επιχείρηση και οι προσωπικές εταιρίες (ΟΕ, ΕΕ και η αφανής εταιρία) μετατρέπονται σε ΕΠΕ ή ανώνυμη με απόφαση όλων των εταίρων, μετά από προηγούμενη εκτίμηση του ενεργητικού και του παθητικού της. Το αυτό ισχύει και για την περίπτωση μετατροπής ΕΠΕ σε ΑΕ.
Η μετατροπή αυτή επιφέρει αλλαγή μόνο στον τύπο (μορφή) της εταιρίας και όχι στην ταυτότητα της. Η ΑΕ δηλαδή, συνεχίζει τη νομική προσωπικότητα της ΟΕ ή της ΕΠΕ και ευθύνεται για τις υποχρεώσεις της τελευταίας, που υπάρχουν κατά τον χρόνο μετατροπής. Με την μετατροπή ΟΕ ή ΕΕ σε ΑΕ δεν ιδρύεται λοιπόν νέα εταιρία αλλά εξακολουθεί να υφίσταται το νομικό πρόσωπο της εταιρίας με νέο νομικό ένδυμα ή νομικό σχήμα. Συνεπώς, δεν τίθεται θέμα διαδοχής αλλά η ΑΕ που προέρχεται από τον ανασχηματισμό αυτό, συνεχίζοντας τη νομική προσωπικότητα της ΟΕ ή ΕΕ υπεισέρχεται στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της, επερχόμενης «οιονεί καθολικής διαδοχής».
Με το ΝΔ 1297/1972 που τροποποιήθηκε με το Ν.849/1978 και το Ν,2166/93 καθιερώθηκε ειδικό φορολογικό καθεστώς για τον μετασχηματισμό των επιχειρήσεων (συγχωνεύσεις, μετατροπές, διασπάσεις κλπ) και παρέχονται φορολογικές απαλλαγές και διευκολύνσεις. Τα δύο νομοθετήματα ισχύουν παράλληλα κα ιοι ενδιαφερόμενο ιμπορούν να επιλέξουν εκείνο που τους συμφέρει δοθέντος ότι υπάρχουν διαφορές στις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες εφαρμογής του ενός ή του άλλου.
Συγκεκριμένα το ΝΔ 1297/1972 και ο Ν.2166/93 εφαρμόζονται σε μετατροπές ή συγχωνεύσεις επιχειρήσεων εγκατεστημένων στην Ελλάδα οποιασδήποτε μορφής σε ημεδαπή ανώνυμη εταιρία ή εταιρία περιορισμένης ευθύνης. Απαλλάσσονται από κάθε φόρο, τέλος χαρτοσήμου ή οποιουδήποτε άλλου τέλους υπέρ του Δημοσίου ως και εισφοράς ή δικαιώματος υπέρ οιουδήποτε τρίτου, η σύμβαση για την εισφορά ή μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων των μετασχηματιζόμενων επιχειρήσεων, κάθε σχετική πράξη ή συμφωνία που αφορά την εισφορά ή μεταβίβαση στοιχείων του ενεργητικού ή παθητικού, ή άλλων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων καθώς και κάθε άλλη συμφωνία ή πράξη που απαιτείται για τον μετασχηματισμό ή την σύσταση της νέας εταιρία και η μεταγραφή των σχετικών πράξεων. Θα πρέπει να σημειωθεί ότι εξαιρούνται οι επιχειρήσεις των οποίων το αντικείμενο είναι κατά κύριο λόγο η κατασκευή ή εκμετάλλευση πάσης φύσεως ακινήτων, πλην ξενοδοχείων όπου καθιερώνονται ειδικές διατάξεις για την ονομαστικοποίηση των μετοχών και το αμεταβίβαστο του 75% αυτών επί 5ετία.
Προϋπόθεση για την εφαρμογή των ευεργετικών διατάξεων του ΝΔ 1297/1972 είναι ότι η προερχόμενη από συγχώνευση ή μετατροπή εταιρία θα έχει ελάχιστο μετοχικό κεφάλαιο.
Καθιερώνονται 2 εξαιρέσεις: (α) η συγχώνευση (όχι και η μετατροπή) βιομηχανικών ή βιοτεχνικών επιχειρήσεων σε προσωπικές εταιρίες ή ΕΠΕ και (β) για την συγχώνευση και μετατροπή συνεταιριστικών γεωργικών οργανώσεων και επιχειρήσεων όπου δεν τίθεται προϋπόθεση για ορισμένου ύψους κεφάλαιο.
Σε αντίθεση με το ΝΔ 1297/1972, ο Ν.2166/1993 θέτει ως προϋπόθεση για την εφαρμογή των ευεργετικών διατάξεων του ότι η προερχόμενη από συγχώνευση ή μετατροπή εταιρία θα έχει ελάχιστο κεφάλαιο, που καθορίζει ο νόμος. Οι μετασχηματιζόμενες επιχειρήσεις πρέπει να τηρούν βιβλία Γ’ κατηγορίας του ΚΒΣ και υποβάλλονται σε έλεγχο από την αρμόδια Δ.Ο.Υ. ή ορκωτό ελεγκτή ή και από την κατά το άρθρο 9 του ΚΝ 2190/90 επιτροπή εμπειρογνωμόνων.
Ευθύνη του αποκτώντος την επιχείρηση:
Α.Δικαιώματα τρίτων:
Το Αστικό Δίκαιο λαμβάνει ιδιαίτερη πρόνοια για την προστασία των δανειστών του μεταβιβάζοντος. Εισάγει άμεση ευθύνη του αποκτώντος την επιχείρηση. Σύμφωνα με το άρθρο 479 ΑΚ όποιος αποκτά περιουσία ή επιχείρηση με σύμβαση ευθύνεται για τα χρέη που ανήκουν στη μεταβιβαζόμενη περιουσία ή επιχείρηση εις ολόκληρον με τον μεταβιβάζοντα, αλλά περιορισμένως μέχρι την αξία των μεταβιβαζόμενων στοιχείων. Η ρύθμιση του άρθρου αυτού είναι αναγκαστικού δικαίου. Αντίθετη συμφωνία των μερών σε βλάβη των δανειστών είναι άκυρη.
Β.Δικαιώματα εργαζομένων:
Με την οδηγία 77/187/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14 Φεβρουαρίου 1977, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των Κρατών-Μελών, ρυθμίζονται τα θέματα σχετικά με τη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβιβάσεων επιχειρήσεων. Διατηρούνται τα δικαιώματα των εργαζομένων και μεταβιβάζονται οι αντίστοιχες υποχρεώσεις στο νέο κύριο της επιχείρησης. Η οδηγία αυτή τροποποιήθηκε με την οδηγία 98/50 της 29 Ιουνίου 1998.
Γ. Επαγγελματικές μισθώσεις:
Ένα από τα σοβαρότερα ζητήματα που ανακύπτουν κατά τη μεταβίβαση επιχείρησης είναι η μεταβίβαση της μισθωτικής σχέσης. Κατά τις διατάξεις περί εμπορικών μισθώσεων, η ολική ή μερική παραχώρηση της χρήσης του μισθίου σε τρίτο δεν επιτρέπεται, εκτός από αντίθετη συμφωνία των μερών.
Σε περίπτωση θανάτου όμως, του μισθωτή υπεισέρχονται στη μισθωτική σχέση οι κληρονόμοι του, οι οποίοι δικαιούνται να καταγγείλουν τη μίσθωση ή να τη συνεχίσουν για λογαριασμό τους, χωρίς να χρειάζεται γι’ αυτό ιδιαίτερη δήλωση τους στον εκμισθωτή. Μάλιστα στις εμπορικές μισθώσεις, η μεταβίβαση της μισθωτικής σχέσης επέρχεται σε περίπτωση θανάτου και προς τους κληρονόμους που δεν έχουν απαραίτητα την ιδιότητα του συζύγου ή των τέκνων του θανόντος μισθωτή (βλέπε αρ.3 του Ν.813/78).
Κατά παρέκκλιση της πιο πάνω γενικής απαγόρευσης μεταβίβασης της μισθωτικής σχέσης, χωρίς τη συναίνεση του εκμισθωτή, στο άρθρο 6 του Ν.813/78 προβλέπεται ότι «επιτρέπεται μετά τριετία από τη σύναψη της μίσθωσης η παραχώρηση της χρήσης του μισθίου σε εταιρία προσωπικής ή περιορισμένης ευθύνης, που θα συσταθεί με ελάχιστη συμμετοχή και του μισθωτή κατά ποσοστό 35% και αφού γίνει έγγραφη γνωστοποίηση των μεταβολών στον εκμισθωτή μέσα σε τακτή προθεσμία». Αν δεν τηρηθεί έστω μία από τις άνω προϋποθέσεις, η παραχώρηση είναι παράνομη και ο εκμισθωτής δικαιούται να καταγγείλει τη μισθωτική σχέση αζημίως (αρ.6 παρ.2 Ν.813/78).
Μεταβολή των προσώπων των εταίρων με σύμβαση εκτός προσώπου του μισθωτή επιτρέπεται για μία φορά. Δεύτερη μεταβολή επιφέρει λύση της μίσθωσης, εκτός εάν υπάρχει έγγραφη συναίνεση του εκμισθωτή. Στις περιπτώσεις αυτές πρέπει να γνωστοποιείται εγγράφως στον εκμισθωτή μέσα σε προθεσμία 30 ημερών, τόσο η σύναψη των συμβάσεων όσο και τα στοιχεία εκείνων προς τους οποίους έγινε η παραχώρηση. Στις περιπτώσεις αυτές το καταβαλλόμενο μίσθωμα αυξάνεται κατά 20%.
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ο πλέον ενδεικνυόμενος τρόπος για τη μεταβίβαση ατομικής επιχείρησης από γενιά σε γενιά ή ακόμα και σε τρίτο, διατηρουμένης της μισθωτικής σχέσης και μάλιστα με χαμηλό κόστος, είναι η μετατροπή της ατομικής επιχείρησης σε προσωπική εταιρία με συμμετοχή του μεταβιβάζοντος σε ποσοστό 35% τουλάχιστον και εν συνεχεία η μετατροπή της σε ΕΠΕ ή ΑΕ δεδομένου ότι όπως κρίθηκε από ανώτατα Δικαστήρια, η μετατροπή μισθώτριας εταιρίας από ΟΕ σε ΕΠΕ και κατόπιν σε ΑΕ δεν συνιστά παραχώρηση χρήσεως του μισθίου ούτε υπεκμίσθωση δεδομένου ότι πρόκειται για το ίδιο πρόσωπο με νέα νομική μορφή.
(ΠΗΓΗ: WWW.NB.ORG) |