Διοικητικό Πρωτοδικείο Χαλκίδας αρ. αποφ. 223/2012
Υπάγεται στην πλήρη ασφάλιση του Ι.Κ.Α. για 25 ημέρες εργασίας μηνιαίως απασχολούμενη/ος με 4 ώρες εργασίας ημερησίως.
Αριθμός απόφασης:223/2012
ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΧΑΛΚΙΔΑΣ - ΤΜΗΜΑ: 2ο ΤΡΙΜΕΛΕΣ
1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία κατατέθηκε το νόμιμο παράβολο {σχετ τα 2348214, 4409349/9-3-200θ σειράς Α' ειδικά έντυπα παραβόλου), ζητείται παραδεκτώς η ακύρωση της 53/Συν.05/29-1- 2009 απόφασης της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (Τ.Δ.Ε.) του Περιφερειακού Υποκαταστήματος Ι.Κ.Α. - ΕΤΑΜ Χαλκίδας, με την οποία απορρίφθηκε η 6646/29-3-2007 ένσταση της προσφεύγουσας κατά των 19749 και 19750/2006 αποφάσεων του Διευθυντή του προσφεύγοντος Ιδρύματος, με τις οποίες είχαν ακυρωθεί ημέρες εργασίας της προσφεύγουσας κατά την απασχόληση της στην επιχείρηση του ...................
2. Επειδή, στο άρθρο 38 του ν. 1892/1990 (ΦΕΚ: 101 Α') ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι «1. Κατά την σύσταση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκεια της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορεί με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση)...2.....5. Η παροχή της συμφωνημένης εργασίας των μερικώς απασχολούμενων πρέπει να είναι συνεχόμενη και να παρέχεται μία φορά την ημέρα. 6...7. Οι αποδοχές των μερικώς απασχολούμενων μισθωτών δεν μπορεί να είναι κατώτερες από αυτές που προβλέπονται από τις κείμενες διατάξεις για τους απασχολούμενους κατά τo κανονικό ωράριο για την ίδια εργασία και αντιστοιχούν στις ώρες εργασίας της μερικής απασχόλησης. Οι αποδοχές των μερικώς απασχολούμενων μισθωτών προσαυξάνονται κατά επτάμισι τοις εκατό (7,5 %), εφόσον αμείβονται με το κατώτατο, κατά τις κείμενες διατάξεις, όριο αποδοχών και το ωράριο απασχόλησης τους είναι μικρότερο των τεσσάρων (4) ωρών ημερησίως... » (το τελευταίο εδάφιο προστέθηκε με το άρθρο 7 του ν. 2874/2000 - ΦΕΚ: 286 Α") Στο επόμενο δε άρθρο 39 ορίζονται και τα εξής: «1. Η υποχρεωτική ασφάλιση των μερικώς απασχολουμένων στους οικείους οργανισμούς κύριας και επικουρικής ασφάλισης......χωρεί με βάση τις ισχύουσες διατάξεις 2 Κατ' εξαίρεση, στην ασφάλιση του μερικώς απασχολούμενου, ανεξαρτήτως του αν αμείβεται με μισθό ή ημερομίσθιο, αναγνωρίζονται όλες οι ημέρες εργασίας που πραγματοποιεί σε κάθε μισθολογική περίοδο, εφαρμοζομένων αναλόγως και των διατάξεων για την αναγνώριση περισσότερων ημερών εργασίας επί πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας....4 Οι εισφορές υπολογίζονται στις
καταβαλλόμενες αποδοχές, σε καμιά όμως περίπτωση για τον υπολογισμό των εισφορών για κάθε ημέρα εργασίας που αναγνωρίζεται στην ασφάλιση κατά τους ορισμούς της προηγούμενης παραγράφου, δεν μπορεί να ληφθούν υπόψη αποδοχές μικρότερες των αντιστοιχουσών στο εκάστοτε τεκμαρτό ημερομίσθιο της ειδικής ασφαλιστικής κλάσης του Ι.Κ.Α. 5...... »
3. Επειδή, το άρθρο 18 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του Ι.Κ.Α. (Απόφαση Υπουργού Εργασίας 55575/1965, ΦΕΚ 816 τ. 6'), όπως αυτό αντικαταστάθηκε με την 21/21/320/11.2.1975 απόφαση του Υπουργού Κοινωνικών Υπηρεσιών (ΦΕΚ 200 τ Β'), ορίζει τα εξής «1. Εάν δια την παροχήν εργασίας συνεφωνήθη η καταβολή μηνιαίου μισθού ως ημερήσιος μισθός του ησφαλισμένου λογίζεται το εικοστόν πέμπτον του μηνιαίου μισθού, εκτός εάν ο ησφαλισμένος δεν απησχολήθη καθ' όλον τον μήνα και δεν εδικαιούτο δια τας ημέρας καθ' ας δεν ειργάσθη μισθού, οπότε ο αριθμός είκοσι πέντε (25) μειούται κατά τον αριθμόν των ημερών δι' ας δεν κατεβλήθη μισθός ... 2. Εάν δια την παροχήν εργασίας συνεφωνήθη η καταβολή αποδοχών υπολογιζομένων καθ' ημέραν, εβδομάδα, δεκαήμερον, εικοσαήμερον κ.λπ. ο ημερήσιος μισθός του ησφαλισμένου εξευρίσκεται διαιρουμένου του λαμβανομένου παρ' αυτού δι' εκάστην μισθοδοτικήν περίοδον ποσού δια του αριθμού των ημερών καθ'ας παρέσχεν ούτος εργασίαν ή δι'ας δικαιούται αποδοχών εν όλω ή εν μέρει.
3. Εάν εις τας ως άνω περιπτώσεις των παρ 1 και 2 του παρόντος άρθρου ο εξευρισκόμενος ημερήσιος μισθός υπολείπεται του τεκμαρτού ημερομισθίου (Τ.Η.) της εκάστοτε ισχυούσης πρώτης (1) ασφαλιστικής κλάσεως λόγω παροχής εργασίας καθ' ημέραν επί χρόνον ελάσσονα του 1/2 του νομίμου ωραρίου πλήρους απασχολήσεως του ισχύοντος δι' εκάστην κατηγορίαν απασχολουμένων, αι εν ασφαλίσει ημέραι εργασίας κατά μήνα εξευρίσκονται δια της διαιρέσεως του συνόλου των μηνιαίων αποδοχών τούτων δια του ποσού του εκάστοτε ισχύοντος τεκμαρτού ημερομισθίου της πρώτης ασφαλιστικής κλάσεως. Το τυχόν προκύπτον εκ της διαιρέσεως κλάσμα θεωρείται πλήρης ημέρα εργασίας δι' ην ο ησφαλισμένος και ο εργοδότης υποχρεούνται εις την καταβολήν της εισφοράς της πρώτης ασφαλιστικής κλάσεως. 4...
4. Επειδή, από τις διατάξεις αυτές του Κανονισμού Ασφαλίσεως του I Κ Α. προκύπτει ότι για να γίνει ο υπολογισμός των υπαγόμενων στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. ημερών εργασίας με τον ειδικό τρόπο που προβλέπεται στην παράγραφο 3 του άρθρου 18 αυτού, πρέπει να συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις; α) ο ημερήσιος μισθός που εξευρίσκεται σύμφωνα με τις παραγράφους 1 και 2 του ίδιου άρθρου να υπολείπεται του τεκμαρτού ημερομισθίου της εκάστοτε ισχύουσας πρώτης (1) ασφαλιστικής κλάσης και β) τούτο να οφείλεται στην παροχή καθημερινής εργασίας επί χρόνο μικρότερο του μισού του νόμιμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης που ισχύει για κάθε κατηγορία απασχολουμένων. Συνεπώς, εάν η καθημερινή αυτή εργασία παρέχεται επί χρόνο ίσο με το μισό ή μεγαλύτερο από το μισό του πιο πάνω ωραρίου, για την εξεύρεση των ημερών εργασίας που υπάγονται στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α., δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 18 του πιο πάνω κανονισμού (ΣτΕ 2331/2003, Δ.Εφ.ΑΘ. 2247/2009).
5. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής. Η προσφεύγουσα εργάζονταν ως γραμματέας, από 1-10-1996 έως τον Οκτώβριο του 2005, στο συμβολαιογραφείο του ................... με ατομική σύμβαση εργασίας για πέντε (5) ημέρες την εβδομάδα και για τέσσερις(4) ώρες ημερησίως, ενώ για την παρεχόμενη εργασία είχε συμφωνηθεί η καταβολή μηνιαίου μισθού (σχετ. οι εντός του φακέλου, αναγγελία πρόσληψης, ατομική σύμβαση εργασίας και οι Πίνακες Προσωπικού του ανωτέρω εργοδότη θεωρημένων από το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας). Κατόπιν ελέγχου που διενεργήθηκε από αρμόδια όργανα του Ιδρύματος εκδόθηκαν οι 19749 και 19750/2006 αποφάσεις του Διευθυντή του Περιφερειακού Υπ/τος Ι.Κ.Α. Χαλκίδας με τις οποίες ακυρώθηκαν συνολικά 183 ημέρες ασφάλισης χρονικής περιόδου 1- 1-1996 έως 31-5-1999, 1-7-1999 έως 30-9-2000, 1-11-2000 έως 31-12- 2001, καθώς και 138 ημέρες ασφάλισης χρονικής περιόδου από 1-1-2002 έως 31-10-2005 λόγω μειωμένης απασχόλησης (4ωρη - διήμερη απασχόληση) στον ανωτέρω εργοδότη ο οποίος την ασφάλιζε για 25 ημέρες εργασίας, αντί του ορθού, κατά τους ισχυρισμούς του Ι.Κ.Α. των 22 ημερών ανά μήνα. Κατά των ανωτέρω αποφάσεων του Διευθυντή η προσφεύγουσα άσκησε την 6648/29-3-2007 ένσταση της με την οποία υποστήριξε ότι ο Κανονισμός του Ι.Κ Α. προβλέπει ασφάλιση για 22 ημέρες όταν ο ασφαλισμένος απασχολείται καθημερινά σε χρόνο μικρότερο του Ά και στην περίπτωση της η απασχόληση είναι πραγματικά ο μισός χρόνος. Όμως, με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΤΔΕ κρίθηκαν αβάσιμοι οι ισχυρισμοί αυτοί και απορρίφθηκε η ένσταση. Ήδη η προσφεύγουσα με την κρινόμενη προσφυγή της ζητά την ακύρωση της αποφάσεως της Τ.Δ.Ε., προβάλλοντας, μεταξύ άλλων, ότι μη νομίμως το καθ'ού ακύρωσε συνολικά 321 ημέρες εργασίας της, ενώ θα έπρεπε να τις είχε υπολογίσει, κατ' εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 39 του ν1892/1990 και των παρ. 1 και 2 του άρθρου 18 του Κανονισμού Ασφαλίσεως σε 25 μηνιαίως, καθόσον η ημερήσια απασχόλησή της με το μειωμένο ωράριο αντιστοιχούσε ακριβώς στο 1/2 του νόμιμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης. Αντιθέτως το καθ'ου ίδρυμα με την 10337/1-6-2011 έκθεση τωv απόψεων ζητά την απόρριψη της προσφυγής και επικαλείται τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 2 και 25 παρ. 4,5,7, 8 και 9 του Α.Ν.1846/1951 και του άρθρου 18 του ΚΑ ΙΚΑ σύμφωνα με τις οποίες ο αριθμός των ημερών που αναγνωρίζονται στην ασφάλιση του ΙΚΑ είναι ανάλογος με τον τρόπο αμοιβής, τις ώρες και ημέρες εργασίας και με το αν το προσωπικό κάποιας επιχείρησης απασχολείται με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχόλησης. Τονίζει ότι -όπως αναφέρεται και στο Α34/606/32/21-10-2003 απαντητικό έγγραφο Διοίκησης ΙΚΑ προς το Υπουργείο Γεωργίας- στον μισθωτό που αμείβεται με μηνιαίο μισθό ή ημερομίσθιο και απασχολείται με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχόλησης αναγνωρίζονται στην ασφάλιση για κάθε εβδομάδα μη συνεχούς απασχολήσεως τόσες ημέρες όσες είναι και οι ημέρες εργασίας, προσαυξάνονται όμως κατά μία ποσοστιαία μονάδα μόνο στην περίπτωση που κατά την εβδομάδα αυτή παρασχέθηκε εργασία πλήρους ωραρίου επί τρεις τουλάχιστον ημέρες. Επίσης, συνεχίζει, ότι σύμφωνα με το άρθρο 18 παρ. 3 του ΚΑ ΙΚΑ, ρυθμίζεται ο τρόπος υπολογισμού των ημερών εργασίας για τους μερικώς απασχολούμενους κατά μήνα. Συγκεκριμένα, αν ο ημερήσιος μισθός είναι ίσος ή μεγαλύτερος από το ποσό του τεκμαρτού ημερομισθίου της 1ης ασφαλιστικής κλάσης, τότε στον μισθωτό αναγνωρίζονται τόσες ημέρες εργασίας όσες και οι ημέρες απασχόλησης. Εξάλλου, όπως προκύπτει και από τα δεδομένα ίου φακέλου, ενδεικτικά, ο ημερήσιος μισθός της ασφαλισμένης για το έτος 2000 αντιστοιχούσε σε 3.560 δρχ (ήτοι 89.000 δρχ.: 25 ημερ. μηνιαίως= 3 560) μεγαλύτερος του τεκμαρτού ημερομισθίου της 1ης ασφαλιστικής κλάσης το οποίο αντιστοιχούσε το εν λόγω διάστημα σε 2.670 δρχ., καθώς και ο αντίστοιχος μισθός για το 2001 αντιστοιχούσε σε 3 896 δρχ. (ήτοι 97.4000 δρχ.. 25 ημερ. μηνιαίως- 3.896) μεγαλύτερος του τεκμαρτού ημερομισθίου της 1ης ασφαλιστικής κλάσης το οποίο αντιστοιχούσε το εν λόγω διάστημα σε 2.820 δρχ
6. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην μείζονα σκέψη της παρούσας, το Δικαστήριο λαμβάνοντα υπόψη του ότι 1) από τη διάταξη του άρθρου 18 παρ, 3 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του Ι.Κ.Α. προκύπτει ότι για να γίνει ο υπολογισμός των υπαγόμενων στην ασφάλιση του I.Κ.Α., ημερών εργασίας με τον ειδικό τρόπο που προβλέπεται στην παράγραφο αυτή θα πρέπει να συντρέχουν οι εξής δύο προϋποθέσεις: α) ο ημερήσιος μισθός που εξευρίσκεται σύμφωνα με τις παραγράφους 1 και 2 του ίδιου άρθρου να υπολείπεται ταυ τεκμαρτού ημερομισθίου της εκάστοτε ισχύουσας πρώτης (1) ασφαλιστικής κλάσης και β) τούτο να οφείλεται στην παροχή καθημερινής εργασίας επί χρόνο μικρότερο του μισού του νόμιμου ωραρίου πλήρους απασχόλησης που ισχύει για κάθε κατηγορία απασχολουμένων (Σ.τ.Ε. 2331/2003). 2) στην εξεταζόμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τους Πίνακες Προσωπικού θεωρημένων από το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας. Συνεπώς, η καθημερινή εργασία την οποία παρείχε η ασφαλισμένη στον ανωτέρω εργοδότη αντιστοιχούσε σε χρόνο ίσο με το μισό του πλήρους ωραρίου.3) περαιτέρω, όπως συνάγεται και από τα στοιχεία του φακέλου (σκέψη 5 - τελευταία περίοδος) ο ημερήσιος μισθός της ασφαλισμένης ήταν μεγαλύτερος από το ποσό του τεκμαρτού ημερομισθίου της 1ης ασφαλιστικής κλάσης και συνεκτιμώντας ότι, εν προκειμένω, δεν συντρέχουν και οι δύο προϋποθέσεις που θέτει η παρ. 3 του άρθρου 18 του Κανονισμού Ασφάλισης του I Κ.Α. κρίνει ότι δεν χωρεί εφαρμογή της ειδικής μεθόδου εξεύρεσης των ασφαλιστέων ημερών εργασίας που προβλέπει η παρ 3 του άρθρου 18 του Κανονισμού Ασφάλισης του Ι.ΚΑ,, αλλά η κάθε ημέρα απασχόλησης της προσφεύγουσας στον ανωτέρω εργοδότη πρέπει να θεωρηθεί υπαγόμενη στην ασφάλιση του Ι.ΚΑ. κατ' εφαρμογή των διατάξεων της παρ. 1 και 2 του άρθρου 18. Επομένως, η Τ.Δ.Ε. που με την προσβαλλόμενη απόφασή της έκρινε αντίθετα, εσφαλμένα ερμήνευσε το νόμο και εκτίμησε τα πραγματικά περιστατικά και, για το λόγο αυτό η απόφασή της πρέπει να ακυρωθεί, κατά παραδοχή σχετικού λόγου της προσφυγής.
7. Επειδή, κατ' ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να γίνει δεκτή η προσφυγή και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση της Τ.Δ.Ε. και να αποδοθεί το κατατεθέν παράβολο στην προσφεύγουσα (άρθρο 277§9 εδ. α' Κ.Δι.Δικ.), ενώ εκτιμώντας τις περιστάσεις να απαλλαγεί εν όλω το καθ' ου Ίδρυμα από τη δικαστική δαπάνη της προσφεύγουσας (άρθρο 275§1 εδ ε' Κ.Δι.Δικ ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δέχεται την προσφυγή.
Αναγνωρίζει ότι η προσφεύγουσα για τα χρονικά διαστήματα, από 1-1-1996 έως 31-5-1999, 1-7-1999 έως 30-9-2000, 1-11-2000 έως 31-12- 2001, 1-1-2002 έως 31-10-2005 απασχολήθηκε στον εργοδότη ................... υπαγόμενη στην πλήρη ασφάλιση του Ι.Κ.Α. για 25 ημέρες εργασίας μηνιαίως
Ακυρώνει την 53/Συν.05/29-1-2009 απόφαση της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής του Υποκαταστήματος Ι.Κ.Α. Χαλκίδας. Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου. Απαλλάσσει το καθ' ου Ίδρυμα από τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας.
Η διάσκεψη έγινε στο Δικαστήριο στις 10 Ιουνίου 2012 και η απόφαση δημοσιεύθηκε στο ακροατήριο του, σε δημόσια συνεδρίαση στις 31 Αυγούστου 2012.
(ΠΗΓΗ: WWW.TAXHEAVEN.GR)